1 – La réforme des clauses d’exclusion dans les SAS

L’exigence de l’unanimité connaît un reflux certain dans le droit des SAS.
Autrefois, certaines clauses, compte tenu de leur effet sur le droit de propriété des actionnaires, ne pouvaient être insérées dans les statuts ou modifiées que par un accord unanime des associés. Il en allait particulièrement ainsi des clauses d’agrément et des clauses d’exclusion des actionnaires.
Une ordonnance n °2017-747 du 4 mai 2017 avait tout d’abord soustrait du domaine de la règle de l’unanimité du vote des actionnaires, l’adoption ou la modification des clauses exigeant l’agrément préalable de la société dans le cas d’une cession d’actions (prévu à l’article L. 227-14 du Code de commerce).
L’article 29 de la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 modifie quant à lui les règles de majorité relatives aux clauses statutaires mentionnées aux articles L. 227-14 et L. 227-16 du Code de commerce.
Selon l’article L. 227-16 du Code de commerce, « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n’a pas procédé à cette cession ».

Or, selon le nouvel article L. 227-19 du Code de commerce, « Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 et L. 227-17 ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés.
Les clauses statutaires mentionnées aux articles L. 227-14 et L. 227-16 ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts ».
Il en résulte clairement qu’un actionnaire peut être exclu sans que l’unanimité soit requise.
Toutefois, l’actionnaire visée par l’exclusion doit pouvoir participer à l’assemblée en a qualité d’actionnaire et voter.
En effet, la Cour de cassation refuse de priver un associé du droit de voter sur la résolution ayant pour objet son exclusion alors même que par essence il est en conflit manifeste d’intérêts avec ses coassociés (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537).

Cependant, l’exclusion de l’associé sera par cette réforme législative grandement facilitée.
D’abord, par un arrêt récent la Cour de cassation a pu considérer que « la clause statutaire qui stipule que l’exclusion d’un associé peut être prononcée à l’unanimité des associés, excepté les voix de celui mis en cause, n’est pas contraire à l’article 1844 du Code civil dès lors que l’associé exclu, convoqué à l’assemblée, a émis un vote dont il a été tenu compte et que la décision de son exclusion s’est trouvée acquise par les voix unanimes des autres associés ». (Cass. com., 24 oct. 2018, no 17-26402).
Dans cette affaire concernant une société civile de moyens, une clause prévoyait que l’assemblée générale statuant à l’unanimité moins les voix de l’associé mis en cause, peut, sur proposition de tout associé, exclure tout membre de la société pour les causes suivantes (…)?».

En d’autres termes, cette stipulation statutaire ne contrevient pas à l’article 1844, car l’associé exclu a émis un vote (mais qui n’est pas pris en compte pour la détermination de l’unanimité …).
Une clause déterminant la majorité requise sans les droits de l’actionnaire, objet de la délibération, devrait donc être valable.
Ensuite, il est toujours possible dans une SAS d’affecter à certaines actions plus de droit de vote que les autres, marginalisant ainsi, certains actionnaires, plus facilement excluables.

2 – Réforme de l’article 1844, alinéa 3

Jusqu’à la réforme, le principe était, en cas de démembrement volontaire ou non de titres sociaux, que les droits de vote étaient exercés par le nu-propriétaire, l’usufruitier ne votant que pour l’affectation des bénéfices, ces dispositions n’étant cependant pas d’ordre public.
En 2016, la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait cru pouvoir décider (Cass. Civ. 3e 15 septembre 2016, Dr. Soc. 206 Com. 184 note H.Hovasse) que l’usufruitier de parts sociales n’avait pas à être convoqué aux assemblées au sein desquels il ne votait pas.

Cette solution était éminemment critiquable à plusieurs titres :
a) Même si l’usufruitier n’est pas un associé, il n’est pas un tiers par rapport à la société. Il vote sur l’affectation des bénéfices, non pas uniquement en considération de ses intérêts propres, mais en contemplation des intérêts de la société (Les décisions d’un usufruitier pourraient être constitutives d’un abus de droit de vote). De sorte qu’il est naturellement intéressé par toutes les décisions susceptibles de produire un effet sur les bénéfices futurs de la société.
Pourquoi alors lui refuser ce droit de participer ?
b) Le droit des biens enseigne que l’usufruitier jouit comme le propriétaire lui-même à charge de conserver la substance du bien. La logique du droit des biens invite par conséquent à penser que pendant le démembrement, l’usufruitier peut participer, car la participation de l’usufruitier aux assemblées n’est pas de nature à porter atteinte à la substance du titre démembré, puisque cette participation n’est nullement exclusive de celle du nu-propriétaire.

La position de la Cour de cassation était donc critiquable d’autant plus qu’aucun texte n’exclut, sauf à lire a contrario l’article 1844, al. 1 du Code civil, la faculté pour l’usufruitier de participer aux assemblées.
C’est donc une réforme bienvenue que celle opérée par la loi de 2019.
L’alinéa 2 de l’article 1844 est ainsi rédigé : « Si une part est grevée d’un usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives. Le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. Toutefois, pour les autres décisions, le nu-propriétaire et l’usufruitier peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier ».
La réforme sur le droit de vote pose en revanche plus de difficultés.
Selon la loi, « le nu-propriétaire et l’usufruitier peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier ».

Ce qui signifie tout d’abord que les parties ne peuvent pas convenir que tous les droits de vote seront exercés par le nu-propriétaire. En effet, pour la Cour de cassation, : est nulle, « la clause (qui), en ne permettant pas à l’usufruitier de voter les décisions concernant les bénéfices, subordonnait à la seule volonté des nus-propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit et d’en percevoir les fruits », parce que « l’article 578 du Code civil attache à l’usufruit ces prérogatives essentielles » (Cass. Com. 31 mars 2004 arrêt Hénaux, Rev. sociétés 2004. 317, note P. Le Cannu D. 2004. 1167, obs. A. Lienhard ; D. 2004. 2925, obs. J.-C. Hallouin ; RTD civ. 2004. 318, note Th. Revet ; Dr. et patr. 2004, p. 42, note M.-H. Monsèrié-Bon et L. Grosclaude et p. 110, obs. D. Poracchia ; JCP E 2004. 1011, note A. Rabreau ; RJDA 2004. 859, chr. A. Viandier ; Bull. Joly 2004. 836, avis de M.-A. Lafortune, note J. Madon et Th. Jacomet ; Dr. sociétés 2004, n° 107, note H. Hovasse ; Defrénois 2005, p. 505, note D. Fiorina et p. 896, note J. Honorat).
Cette solution résultant de la simple application du droit des biens n’est pas remise en cause par la réforme législative.
Ensuite, la formule, selon laquelle usufruitier et nu-propriétaire peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier, n’exclut pas que les règles de vote en cas de démembrement des titres soient précisées par les statuts.

En effet, « Les statuts peuvent déroger aux dispositions du deuxième alinéa et de la seconde phrase du troisième alinéa » (Code civil, art. 1844, dernier alinéa).
Mais si les statuts avant le démembrement précisent les règles de vote, comment un simple accord entre l’usufruitier et le nu-propriétaire pourrait-il les modifier ? D’aucune façon, nous semble-t-il, la formule est donc plus creuse qu’elle ne paraît de prime abord.

Par Michel Leroy – Septembre 2019

SAS – usufruit – exclusion – droit de vote

Société – Droit des biens